兩岸三地離婚原因之比較研究
王如玄律師
90.09.25
一、台灣修法進度
由晚晴協會及婦女新知基金會自一九九○年推動的民法親屬編修正運動，迄今已有十年，為回應民間團體的呼聲，法務部對民法親屬編的修正提出了三階段修法主張，第一階段乃針對民法親屬編中「父權優先」條款部分；第二階段以男女平權相關規定為重心；第三階段包括夫妻財產制及離婚制度之修正等。依此順序，一九八六年九月六日立法院三讀通過（總統一九九六年九月廿五日公布施行）第一階段有關子女監護權及婚姻中父母對子女親權行使之修法，嗣又於一九九八年五月八日立法院三讀通過（總統一九九八年六月十七日公佈施行）第二階段修正有關夫妻冠姓、住所、禁姻親範圍、廢除女子待婚期間之限制及相姦者不得結婚之規定。但最重要的有關夫妻財產制之全面修正及離婚分居制度之全面改革，因為各界意見仍然紛歧，尚未完成，有待繼續溝通及努力。
二、大陸、香港也有他山之石
台灣民法親屬編的修正，有關外國立法例部分比較常參考的是德國、日本、美國方面的規定，至於同文同種的大陸規定，則或許因為資訊流通不易，又或許因為害怕大陸規定可能比台灣更落後而不敢參考，以致未能深入予以瞭解。而香港因屬英美法系制度，與台灣大陸法系制度不同，向來也未加以探究。但因兩岸三地聯婚情況日益增多，衍生之法律糾紛也不斷增加，對香港及大陸婚姻法之規定，不得不加以認識及瞭解。此次與施寄青老師及晚晴協會眾姊妹拜訪大陸上海、浙江婦聯會及香港當地婦女團體現場實地考察結果，發現大陸婚姻法及香港婚姻訴訟條例有一些是台灣修法時可以參考的，尤其是大陸二○○一年四月新婚姻法，他山之石或許真的可以攻錯，當然，台灣的某些法律規定也可以提供給大陸姊妹參考的，在這一點上兩岸三地婦女是可以攜手合作，共同維護婦女權益。
三、香港、大陸對離婚原因之規定
(一)香港部分（註一）
1.離婚種類及原因
根據香港婚姻訴訟條例第十一條規定，離婚分為申請離婚（夫妻雙方共同提出申請）及呈請離婚（單方提出）兩種。
2.呈請離婚
同條例第十二條規定，原則上雙方婚後一年內是不可以呈請離婚的，除非呈請人能證明若不能解消婚姻關係，他會異常痛苦，或另一方的人格是異常敗壞。即使有異常痛苦和異常傷風敗德的情況，法庭在批准呈請離婚前，也必須考量子女利益及雙方和解的可能性。
得以呈請離婚的理由必須是雙方婚姻已「破裂至無可挽救」之程度，呈請人必須先證明下列任何一項或多項事實，法院才能判定婚姻破裂至無可挽救：
(1)婚姻一方曾與第三者通姦（指傳統性行為），且呈請離婚者無法忍受與對方繼續共同生活。
因為離婚訴訟是民事訴訟，所以舉證一方不用證明通姦曾確實發生，而只須證明通姦有超過一半的機會曾發生。如有關的一方不承認，可由已成立的事實推斷是否曾發生通姦，例如情信、一方曾與第三者在酒店房間逗留、或驗血結果顯示丈夫不可能是妻子所生子女的自然父親。
(2)婚姻一方的行為令一個合理的第三者不能冀望雙方繼續同住。
例如有家庭暴力、酗酒吸毒、經常離家、染上性病等都可以構成一個合理的第三者不能冀望再同住的行為。但法律並不是在找尋錯誤或不合理的行為。易言之，只要呈請人能證明因為另一方的行為令他再沒法與其一起生活，而法庭又接納其論點的話，婚姻便可宣告不可挽回。其中一方行為是否有「錯」，毫不要緊。
(3)在呈請離婚前，雙方已分居了連續一年；雙方並同意離婚。
(4)在呈請離婚前，雙方已連續分居超過最少兩年。
「分居」可以是經過正式判令分居，也可以是一項事實──即是婚姻雙方實際是分開居住。即使夫妻同住一屋，雙方卻分房而睡、各自進食、互不理睬（桌床分離），這在法律上可以說是「分居」。但是，假如二人分開居住，但雙方卻仍然履行夫妻的責任和義務，則仍不算是分居。分居後如又同居，按同條例第十五條，假如婚姻雙方每次恢復共同生活六個月或少於六個月，此同居期間不會影響法院的決定；但雙方共同生活的期間，將不得計入婚姻雙方分居期間內。
(5)婚姻一方在離婚呈請前已連續遺棄了呈請人一年。
要證明遺棄，便先要證實：雙方分居的事實；另一方與呈請人永久分開生活的意圖；呈請人沒有應允分居；另一方沒有合理或正當的分居理由；及呈請人提出離婚前和另一方分居不少於一年。以「遺棄」的呈請，若雙方在期間有不超過六個月同住的時期則不會影響法例中需要「連續」一年分居的要求；但中間同住的日子不算在一年之內。
3.申請離婚
同樣必須證明婚姻己經「破裂至無可挽救」之程度。同條例第十一條指明，申請離婚者須先證明下列任何一項或兩項事實，法院才能判定婚姻已破裂至無可挽救的地步：
(1)婚姻雙方分居（最少）一年後已立即申請離婚；
(2)在申請離婚前不少於一年，法院接獲一份婚姻雙方簽署的通知書，而他（她）們之後並沒有撤回該通知書。
4.離婚程序
所有離婚案件皆必須透過法院，處理離婚案件採用兩級制：
(1)如法庭根據所有證據，認為該宗婚姻已破裂至無可挽回，便會頒發暫准判令。暫准判令並沒有法律效力，它的真正目的是給予婚姻雙方時間考慮復合。
(2)三個月內或六星期後，呈請人便可以書面向法庭申請將暫准判令轉為「絕對判令」。如果三個月內或六星期後，法庭沒有收到反對是項暫准判令的通知，便會在收到申請書後九星期後，發出絕對判令。此時，呈請人才算是和另一方正式結束夫妻關係。
5.特殊規定
根據同條例第十五條，若呈請離婚人只用「分居兩年」來要求離婚，另一方可以向法院提出反對頒發暫准判令。遇到這個要求，法庭必須考慮以下情況：財政上的嚴重困難。雙方的行為（例如：另一方有否通姦或遺棄呈請人？）。雙方的利益（例如：雙方會否再婚？）。子女利益（例如：呈請人如可再婚，他（她）的非婚生子女便可取得婚生地位）。其他人的利益（例如：呈請人的未來丈夫或妻室）。其他嚴重困難。如果法庭在考慮以上因素後，認為解消婚姻會使另一方蒙受經濟上或其他方面的嚴重困難；解消婚姻是錯誤的；則法庭必須駁回呈請書。
此外，依同條例第十七Ａ條規定，應給予婚姻另一方經濟保障。如果離婚呈請基於「分居一年」或「分居兩年」的事實，而法庭又已將暫准判令頒予呈請人時，答辯人尚可根據此條，要求法庭考慮其離婚後的經濟狀況──即?雙方的年齡、健康、行為、謀生能力、經濟資源及經濟負擔；及在考慮該宗離婚案時，假設呈請人首先去世，則在呈請人死後，他（她）可能面對的經濟狀況。經過聆訊後，法庭仍可頒發絕對判令，假如：法庭認為呈請人不需向另一方提供財政給養；或?法庭在考慮一切環境狀況後，認為呈請人向另一方提供的贍養，已是合理、公允或是最佳的。
(二)大陸部分
1.離婚種類
根據大陸新婚姻法第三十一條、第三十二條規定，大陸離婚種類有二，一為自願離婚，一為訴訟離婚。
(1)自願離婚
雙方必須到一方戶口所在地之婚姻登記管理機關（在城市為街道辦事處或市轄區、不設區的市人民政府的民政部門，在農村是鄉、民族鄉、鎮人民政府）申請離婚。離婚時必須對子女和財產問題已有適當處理。
婚姻登記管理機關自受理申請之日起一個月內，經過審查，對符合離婚條件者始發給離婚證，當事人自取得離婚證起解除夫妻關係（註二）。
(2)訴訟離婚
應先進行調解，如調解無效且雙方感情確已破裂，應准予離婚。
2.離婚調解
離婚調解具體可分為兩種，訴訟外調解與訴訟內調解。訴訟外調解又稱為訴訟前的調解，是指由當事人所在單位、群眾團體、居民委員會或村民委員會、婚姻登記機關等部門主持，幫助當事人在自主自願基礎上，就保持或解消婚姻關係以及與之有關的法律問題達成協議的一種形式。訴訟外調解是法律倡導和支持的一種非強制性的措施。它不是當事人起訴離婚的必經程序，當事人一方要求離婚，可以先經訴訟外調解，也可以不經訴訟外調解程序，而直接向人民法院提出離婚訴訟。訴訟外調解不產生強制的效力，一般有三種結果：一是當事人雙方重歸於好，繼續保持婚姻關係。二是當事人雙方達成離婚協議，決定解消婚姻關係，使一方要求離婚的糾紛，變為雙方自願離婚。當事人可到民政部門辦理離婚登記手續。三是調解無效，一方仍要求離婚，另一方堅決不同意離婚，任何一方均可以提起離婚訴訟。訴訟內調解，是在離婚訴訟的過程中，在人民法院審判人員的主持下，由雙方當事人自願協商，達成協議，解決糾紛的一種方法。訴訟調解是人民法院審理離婚案件的必經程序，是人民法院行使國家審判權的一種方式。離婚訴訟調解也一樣有三種結果：一是雙方達成和好的協議，由原告撤訴。二是雙方達成離婚協議，人民法院審判人員按調解協議的內容制作離婚調解書，調解書與判決的法律效力相同，離婚調解書一經送達，夫妻關係即告解消。三是調解無效，由人民法院依法作出判決（註三）。
3.判決離婚原因
夫妻感情確已破裂是大陸離婚制度中判決離婚的法定理由，也是人民法院處理離婚糾紛，決定是否准予離婚的界限。衡量夫妻感情是否確已破裂的標準，應當從婚姻基礎、婚後感情、離婚原因、夫妻關係的現狀和有關和好的可能等方面綜合分析（註四）。
一九八九年十一月二十一日，大陸最高人民法院審判委員會討論並通過了“關於人民法院審理離婚案件如何議定夫妻感情確已破裂的若干具體意見”，共十四條，其內容可以概括為四類（註五）：
(1)有法定的生理或精神方面的疾病，視為夫妻感情確已破裂。
包括兩方面的內容：一是患有法定禁止結婚疾病，或一方有生理缺陷及其它原因不能發生性行為，且難以治癒的。二是婚前隱瞞了精神病，婚後經治不癒，或者婚前知道對方患有精神病而與其結婚，或一方在夫妻共同生活期間患精神病，久治不癒的。
(2)缺乏感情基礎，婚後又未建立起夫妻感情的，視為夫妻感情確已破裂。
包括四個方面的內容：一是婚前缺乏了解，草率結婚，婚後未建立起夫妻感情，難以共同生活的。二是雙方辦理結婚登記後，未同居生活，無和好可能的。三是包辦、買賣婚姻，婚後一方隨即提出離婚，或者雖共同生活多年，但確未建立起夫妻感情的。四是因感情不和分居已滿三年，確無和好可能的，或者經人民法院判決不准離婚後又分居滿一年，互不履行夫妻義務的。
(3)道德或法律方面的某些事由，視為夫妻感情確已破裂。
包括七個方面的內容：是一方欺騙對方，或者在結婚登記時弄虛作假，騙取結婚證的。二是一方與他人通姦、非法同居，經教育仍無悔改表現，無過錯一方起訴離婚，或者過錯方起訴離婚，對方不同意離婚，經批評教育、處分，或在人民法院判決不准離婚後，過錯方六個月後又起訴離婚，確無和好可能的。三是一方好逸惡勞、有賭博等惡習，不履行家庭義務，屢教不改，夫妻難以共同生活的。四、是受對方的虐待、遺棄，或者受對方親屬虐待，或虐待對方親屬，經教育不改，另一方不諒解的。五是一方重婚，對方提出離婚的。六是一方被依法判處長期徒刑，或其違法、犯罪行為嚴重傷害夫妻感情的。七是一方下落不明滿二年，對方起訴離婚，經公告查找確無下落的。
(4)因其他原告導致夫妻感情確已破裂的。
婚姻是一種複雜旳社會現象，夫妻雙方感情破裂的原因是多種多樣的。因此很難一一列舉准予離婚的所有條件，而只能規定一條彈性條款。由人民法院的審判人員根據具體案件的特殊情況，實事求是地加以判斷。
4.新婚姻法的規定
新婚姻法修正更例示了衡量夫妻感情，確已破裂的具體標準，只要符合其中任何一條，即可認定為夫妻感情確已破裂，可依法判決准予離婚：(1)重婚或有配偶者與他人同居的；(2)實家庭暴力或虐待、遺棄家庭成員的；(3)有賭博、吸毒等惡習屢教不改的；(4)因感情不和分居滿兩年的；(5)其他導致夫妻感情破裂的情形。(6)一方被依法宣告失蹤。(7)有人以為新婚姻法限縮了夫妻感情確已破裂之範圍及標準，限於以上所列舉之事項，始符合離婚構成要件，但因本條第三項第五款已有：其他導致夫妻感情破裂情形之概括條款存在，所以，新婚姻法應非限縮夫妻感情確已破裂之範圍及標準。又有人以為“因感情不和分居滿兩年”（原最高法院以分居滿三年確無和好可能始認為符合夫妻感情確已破裂之標準）之標準，尚應進一步審查是否確已無和好可能，始可認定為夫妻感情確已破裂，惟從本條第三項法條文字及筆者當面請教華東政法學院法律系許莉副教授之意見，似乎只要因感情不和分居滿二年，經調解無效，法院即應准予離婚，而無裁量空間存在。
5.特殊規定
比較特殊的是，大陸婚姻法對與軍人或懷孕婦女離婚有特別保護規定，即第三十三條規定「現役軍人的配偶要求離婚，須得軍人同意，但軍人一方有重大過錯的除外」；第三十四條規定「女方在懷孕期間、分娩後一年內或中止妊娠後六個月內，男方不得提出離婚。女方提出離婚的或人民法院認為確有必要受理男方離婚請求的，不在此限。」
四、 與台灣離婚原因規定之比較
依照台灣民法親屬編之規定，離婚亦有兩種：一是兩願離婚，一是判決離婚。
兩願離婚必須夫妻雙方同意，以書面為之，有二人以上證人之簽名並應向戶政機關辦理離婚登記。就子女監護及夫妻財產問題不必當然達成協議始可辦理兩願離婚。
而判決離婚，依民法第一千零五十二條規定，必須有判決離婚事由存在，始可向法院請求離婚∕重婚者。與人通姦者。夫妻之一方受他方不堪同居之虐待者。夫妻之一方對於他方之直系尊親屬為虐待，或受他方之直系尊親屬之虐待，致不堪為共同生活者。夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者。夫妻之一方意圖殺害他方者。有不治之惡疾者。有重大不治之精神病者。生死不明已逾三年者。被處三年以上徒刑或因犯不名譽之罪被處徒刑者。有前十款以外之重大事由，難以維持婚姻者，但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚。從以上離婚事由觀之，台灣判決離婚事由，原則上還是帶有有責主義之色彩。
五、 小結
近年來，台灣民間團體民法親屬編之修法運動，對離婚制度的建構仍意見紛紜，至今也尚未完成修法。要不要採取完全破綻主義？要不要引進分居離婚制度？分居多久可以離婚？裁判離婚要件要從寬、還是從嚴（註六）？相信同文同種的大陸及香港相關規定，可以給我們一些啟發。
註一：趙文宗、李秀華、林滿馨 中國內地∕香港婚姻法實務 第26-37頁 三聯書店（香港）有限公司 二○○一年一月香港第一版第一次印刷。
註二： 王麗萍、李燕編著 新婚姻法釋義與典型案例 第60-62頁 山東人民出版社 二○○一年五月第一版第一次印刷。
註三： 同註二 第64頁。
註四： 同註二 第65頁。
註五：全國人大常會法制工作委員會民法室編 中華人民共和國婚姻法修改立法資料選 第343、344頁 法律出版社 二○○一年六月第一版；新婚姻法及相關法律司法解釋彙編 第115-118頁 中國檢察出版社 二○○一年五月第一版一刷。
註六： 王如玄 「社會正義的最後防線？----法律和兩性關係」 性屬關係（上） 心理出版社 第415、416頁 一九九九年十月初版一刷。