王如玄律師
110.05.15
能增加勞動法規嗎？
※當您就業時，您知道被歧視了嗎？ -淺談種族、階級、思想、出生地歧視
【案例事實】
勞工粘OO申訴雇主未為所有得在臺居留之大陸籍新住民員工投保勞健保，本案是否違反就業服務法第5條就業歧視禁止規定？又屬於哪一種類型的就業歧視？
【相關規定】
一、法律規定
就業服務法第5條1項：為保障國民就業機會平等，雇主對求職人或所僱用員工，不得以種族、階級、語言、思想、宗教、黨派、籍貫、出生地、性別、性傾向、年齡、婚姻、容貌、五官、身心障礙、星座、血型或以往工會會員身分為由，予以歧視；其他法律有明文規定者，從其規定。就業歧視種類限列舉之18種就業歧視禁止，如未在該18種禁止項目，即無法援引該條文予以規範[1]。例如國籍歧視不在就業服務法規範之射程範圍[2]。違反本項規定依同法第65條規定，得處新台幣30萬元以上50萬元以下罰鍰。
二、實務見解
（一）種族歧視：
「就業歧視」之防制著重於人類與生倶來，無法改變的特質在職場受到不公平待遇保護，「種族」歧視即屬之[3]。本法第5條適用之範圍擴及於在本國工作之外國人等包括：『(1)依法取得許可在我國境内工作之外國人。(2)與中華民國境内設有戶籍之國民結婚，且獲准居留，依法在我國境内工作之外國人。(3)依法許可在臺灣地區依親居留，並取得許可在臺灣地區工作之大陸地區人民。(4)依法許可在臺灣地區長期居留，居留期間在臺灣地區工作之大陸地區人民。(5)依法許可在臺灣地區工作之取得華僑身分之香港、澳門居民及其符合中華民國國籍取得要件之配偶及子女。(6)依法取得許可在臺灣地區工作之香港、澳門居民。』[4]。在我國職場中，種族歧視的問題並不顯著，較受矚目的種族歧視問題是台灣原住民因其種族因素在就業上所受到的差別待遇。另外對在臺工作之非華人血統之外國人的就業歧視也可能發生。
（二）階級歧視：
就業服務法並未對階級歧視的「階級」為定義，而憲法第七條所規定的「階級平等」係指「不分貧富、身份、財產、知識水準高低、職位等，在法律上一律平等」。主管機關認為，「階級」歧視指求職人或員工因貧富、身分、財產、知識水準高低、職位區隔等遭受就業歧視[5]。有法院實務見解認為，企業或組織内部之科層體制非屬階級歧視定義，無論憲法第七條之「階級平等」，或是就服法第五條所禁止之「階級歧視」，所指均為嚴苛、難以改變，且與職業内容無關的社會階層，英文應為caste而非class。我國已經沒有法律上的「階級」，而社會階級亦極為少見，故應限縮解釋其適用範圍。準此，就業服務法第五條所稱之「階級」歧視，絕非指企業或組織内部之科層體制。在大部分組織中，上下層級隸屬的指揮系統，以及依據此一上下隸屬關係所為之敘薪（或對高層職位給予其他保障、優惠）制度，都是正常的，不可能為法律所禁止。即使有「依職位區分」，也是「内部」而非「社會」階層的區分[6]。但學者對實務見解仍有批判，認為：「其他國家有關勞動、乃至於一般領域的歧視指標建構上，確實少見有『階級』這項類別，因其不但內涵模糊，於當代社會中之『辨識與究明』極為不易，使得就業服務法第5條臚列『階級』作為歧視指標的設計，不斷遭到質疑與批評，致有應考量是否加以刪除之提議。…雇主原先對於環境維護員之諸多不合理的管理規定，如事實上確為『本於職位區隔所為之管理措施』，而該環境維護員工作復可能符合社會一般通念所謂之『較底層類別』，則應得以成立階級歧視，否則前開勞委會之行政解釋將無意義，本於階級之就業歧視制度亦將失其功能[7]」而反對法院看法。
（三）思想歧視：
有關「思想」始於「思維」，是人腦對現實事物間接的、概括的加工形式，以内隱或外隱的語言或動作表現出來。思維是由複雜的腦機制所賦予的。一般而言，『思想歧視』多與雇主的『意識形態』有關，例如雇主有強烈的獨派思想，所以在作成僱用決定時考量求職人的意識形態，求職人若是統派思想，雇主就不予以僱用，應會成立思想歧視[8]。
（四）出生地歧視：
出生地係指求職者或受僱者之孕成地，而因出生地的問題，在招聘過程或僱用上受到不公平或差別待遇即是出生地歧視，例如應徵者限臺灣出生。有關雇主對求職人或所僱用員工，如限定須具備中華民國身分證者，依勞工委員會93年11月11日以勞職業字第0930204733號令及96年10月24日勞職業字第0960078458號函，所稱求職人或所僱用員工，尚包含具合法工作權之外籍與大陸地區新住民等6類人員，雇主用人選擇應以工作性質、需求及受僱者工作能力為考量，如限定須具備「中華民國身分證者」，即涉違反本法第5條第1項禁止「出生地」就業歧視之虞[9]。本歧視比較常用在對得在臺工作之大陸籍新住民之就業歧視。至於睦鄰權宜條款，由於「出生地」係指求職者或受僱者之醞成地，屬與生俱來，無法改變的特質，此一特點即是禁止就業歧視的基本精神所在，至求才者（如地方政府等）或雇主為增進產業與地方共榮發展所定之「睦鄰權宜條款 」乃屬「居住地」概念，與「出生地」有所差異，故於招標文件內載明「廠商於得標後儘量僱用當地市民以增加就業機會」，尚未違反就業服務法第 5 條第 1 項規定[10]。
【案例判斷】
「就業歧視」指求職者或受僱者因為在招聘過程或僱用上受到不公平或不同的差別待遇，當雇主以求職人或所僱用員工「與執行該項特定工作無關之特質」來決定受僱與否或其勞動條件，且雇主在該項特質上的要求有不公平且不合理之情事，可認定為雇主對求職人或所受僱員工歧視。歧視可能出現在招聘廣告、甄試、考績、晉升、調職或培訓、僱用條款和條件、組織裁員資遺、退休政策以及申訴程序等給予差別待遇[11]。又歧視行為之發生，實務上雇主為隱瞞差別待遇之動機，外觀上經常利用各種方式予以隱匿，致形成合法與不合法動機交錯之情形，因此判斷標準應綜合雇主行為時之各種事實，以雇主或代表雇主行使管理權之人等言行舉措整體綜合判斷[12]。本件案例雇主以「所有得在臺居留之大陸籍新住民員工皆沒有勞健保」，除了違反勞健保相關法律規定外，依上開立法、函釋及事實綜合審查，雇主尚應會成立出生地就業歧視。
[1] 行政院勞工委員會97年3月25日勞職業字第0970063292A號函
[2] 台北高等行政法院95訴1274判決參照
[3] 行政院勞工委員會96年8月15日勞職業字第0960073997號函
[4] 行政院勞工委員會96年10月24日勞職業字第0960078458號函
[5] 行政院勞工委員會96年12月5日勞職業字第0960032114號函
[6] 高雄高等行政法院97年度訴字第736號判決參照
[7] 林佳和 2014北市勞動局就歧判決彙編 P33-34
[8] 行政院勞工委員會99年6月10日勞職業字第0990073854號函
[9] 行政院勞工委員會102年1月17日勞職業字第102050104號函
[10] 行政院勞工委員會97年12月11日勞職業字第 0970084251 號函
[11] 行政院勞工委員會職訓局98年12月3日職業字第0980068735號函、100年2月15日勞職業字第1000506072號函釋、桃園地方法院 106 年簡字第 75 號判決
[12] 勞動部107年3月30日勞動法訴字第1060025462號訴願決定
文章來源：
2021/05/15台北市勞動局：勞動臺北電子報第146期